Decisão do Tribunal de Justiça e medo de processo afetam a aplicação da norma

Por: Cris Olivette

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Após três anos da entrada em vigora da Lei 13.160/08, que prevê o protesto em cartório de parcelas atrasadas de taxas condominiais, não existe consenso quanto a sua aplicação. Enquanto para o presidente da Associação dos Síndicos de Condomínios Residenciais e Comerciais de São Paulo (Assosindicos) Marcio Rachkorsky, “a lei é uma ferramenta magnífica e os síndicos que tem coragem de usá-la estão bem contentes”.

Para o diretos jurídico da Associação das Administradoras de Bens Imóveis e Condomínios de São Paulo (Aabic), José Roberto Graiche Júnior, a associação procura não estimular o protesto porque existem interpretações divergentes, apontadas pela 36ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Segundo ele, o órgão especial do tribunal se reuniu, com a participação de 24 desembargadores, dos quais 22 consideraram a lei inconstitucional. Com base no artigo 22 da Constituição Federal, os desembargadores entendem que a competência para julgar esse tipo de caso é da União e não do Estado, pois envolve questões relacionadas a direito civil e comercial.

“Nós recomendamos que em caso de inadimplência e de insucesso da cobrança amigável, os débitos sejam cobrados pela via judicial”, afirma Graiche.

Além disso, ele afirma que a redução do número de inadimplentes vem ocorrendo por um conjunto de fatores: “A economia está em boa fase, as cobranças passaram a ser mais eficientes e a lei tem um efeito moral, mais do que funcional.”

Arlene Fernandes da Silva, síndica do condomínio residencial Ocean Park, situado no Jardim Santa Terezinha, na zona leste de São Paulo, que conta com 156 apartamentos, tem recorrido à lei e está satisfeita com os resultados. “Antes da lei a inadimplência era de 30%, agora está em torno de 15%.”

Ela conta que os procedimentos para sua utilização foram aprovados em assembléia. “Assim, quando alguém completa 60 dias de atraso, encaminhamos carta ao devedor informando que se a dívida não for paga em 48 horas o processo será mandado para o cartório de protesto. A lei tem nos ajudado muito.”

Rachkorsky considera que a primeira alternativa de cobrança deve ser sempre o diálogo, seguida pelo envio de carta de cobrança. Segundo ele, muitos síndicos e administradoras não usam a lei por temor de sofrer processo por dano moral. “Isso é uma lenda, já que qualquer cobrança indevida está sujeira a protesto. Se o síndico fizer tudo certo não há risco.”

Pesquisa da Assosindicos indica que dos síndicos que utilizam o protesto, 87% estão satisfeitos com os resultados, 12% acham indiferente e 1% alega ter tido problema e não vai mais usá-la.

Já entre os clientes do escritório de Rachkorsky, que atende mais de 500 condomínios, entre os que utilizam o protesto, a inadimplência caiu em média 30%.

O Instituto de Protesto de Títulos de São Paulo, órgão que congrega os cartórios do Estado de São Paulo, aponta redução de 40% do número de processos que seriam enviados ao judiciário. “Isso quer dizer que em cada dez casos enviados ao cartório, pelo menos quatro são pagos ou são cancelados porque houve acordo”, afirma Rachkorsky, que também advoga para esse instituto.

Dados do Sindicato da Habitação (Secovi-SP), mostram que em setembro deste ano foram registradas 1.004 ações de cobrança, contra 1.415 no mesmo período de 2010, uma redução de 29%.

Matéria veiculada no jornal O ESTADO DE SÃO PAULO (CADERNOS IMÓVEIS I), distribuído no DOMINGO, 30 DE OUTUBRO DE 2011

Por: DAPHNIS CITTI DE LAURO

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Uma das situações mais desagradáveis para quem mora em condomínio é a infiltração de água originada de outro apartamento, ocasionando manchas no teto e nas paredes, bolor nos armários, mau cheiro e até mesmo a impossibilidade de o proprietário usar algumas partes de seu próprio imóvel.

Infelizmente, em grande parte das vezes, o dono da unidade causadora hesita em mandar efetuar o conserto, porque naturalmente vai ter despesa, sujeira, pó etc.

Não raro, mesmo sem pesquisar, ele atribui a causa do problema às áreas comuns do condomínio, como coluna, por exemplo, ou vai adiando a solução.

O (sic) questão é que, quanto mais tempo demorar para tomar alguma providência, maior será a sua despesa. Isso ocorre porque, além de ter que consertar o seu encanamento, ainda terá que deixar o apartamento de baixo no estado anterior ao vazamento, inclusive com pintura nova.

E, logicamente, é inaceitável causar incômodo ao outro morador e ficar de braços cruzados, ignorando o sofrimento, a angústia alheia.

Acordo. É aconselhável que o morador vítima de vazamentos e infiltrações primeiramente tente resolver o problema de forma amigável numa conversa com o vizinho. Caso não consiga, deve notificar o proprietário da unidade causadora, dando-lhe prazo para que conserte o vazamento.

No entanto, se mesmo assim a vítima não obtiver êxito, não há alternativa que não seja propor uma ação judicial, para que a parte causadora seja obrigada a mandar executar os consertos, sob pena de multa diária.

A boa notícia é que, além da indenização por dano material, a 9ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação 9195915-92.2004.8.26.0000, na qual figurou como relator o desembargador Antonio Vilenilson, em acórdão datado de 12 de julho de 2011, confirmou sentença do juiz de primeira instância, condenando também em dano moral.

Inicialmente, o juiz havia arbitrado a indenização por danos morais em R$ 1.200,00. O TJ elevou-a para R$ 10.000,00, levando em consideração o caráter pedagógico da indenização, uma vez que o problema se arrastou por vários anos e o autor da ação sofreu limitação do uso de seu apartamento.

A emenda do acórdão é a seguinte:

“Dano moral. Procedente. Infiltração originada do apartamento vizinho. Descaso da proprietária para resolver o problema. Atentando-se para o caráter pedagógico da indenização, acolhe-se recurso para aumentar a indenização”.

A lei. O dano moral está previsto na Constituição federal brasileira, no capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. O artigo 5º diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

Os danos materiais são aqueles avaliáveis em dinheiro. São os prejuízos patrimoniais, mais fáceis de serem quantificados.

Os danos morais, por sua vez, são os que causam sofrimento, abalo moral, constrangimento.

Para o jurista Pontes de Miranda, citado no livro ‘Dano Moral’, de José Antonio Remédio, José Fernando Seifarth de Freitas e José Júlio Lozano Júnior (Editora Saraiva, 2000), “nos danos morais a esfera ética da pessoa é que é ofendida; o dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio”.

E o grande problema é justamente a quantificação desse dano moral. Por esta razão, os valores de condenação em dano moral são bastante distintos.

Assim, o juiz aprecia caso a caso e também, como na decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo anteriormente citada, leva em conta também o aspecto pedagógico, para que o causador do dano moral, aprenda e da próxima vez, se houver, considere melhor o problema.

Daí a Razão para, no julgamento citado, a condenação de R$ 1.200,00 ter sido elevada para R$ 10.000,00.

*AUTOR DO LIVRO ‘CONDOMÍNIO: CONHEÇA SEUS PROBLEMAS’, É SÓCIO DO ESCRITÓRIO ADVOCACIA DAPHNIS CITTI DE LAURO E DA ASSESSORIA IMOBILIÁRIA CITTI DE LAURO

Matéria veiculada no jornal O ESTADO DE SÃO PAULO (CADERNOS IMÓVEIS I), distribuído no DOMINGO, 09 DE OUTUBRO DE 2011

05/08/2009

O condomínio, não deve oferecer qualquer tipo de resistência ao cumprimento da ordem judicial, claro que o oficial de justiça deve se identificar, apresentando carteira funcional e inclusive o mandado judicial para comprovar suas alegações.

Nos termos do art. 139 do Código de Processo Civil, os oficiais de justiça são auxiliares do juízo incumbidos de exercer as atribuições relacionadas no art. 143 do mesmo diploma. É o profissional responsável para fazer cumprir citações, intimações, penhoras e outras diligências oriundas no Pode Judiciário. São profissionais concursados que contribuem para o bom andamento da justiça em todas as suas esferas, civil, criminal, tributária, trabalhista, etc. Para a concretização de seu trabalho, em alguns casos, conta com a ajuda policial, objetivando a manutenção da ordem e principalmente sua integridade. Mesmo com a faculdade de se socorrer da ajuda policial, em muitos casos esbarra em outras dificuldades, que acabam diretamente atrapalhando seu trabalho e indiretamente prejudicando muitos cidadãos que se socorreram do Judiciário para resolução de algum problema/pendência, valendo citar, patrão que pede para seu funcionário informar que está viajando, esposa que tenta se ocultar do marido, etc. Em muitos desses casos o Sr. meirinho devolve o mandado de citação para o Fórum informando que o mesmo não pode ser cumprido devido a ausência do citado.

Na tentativa de evitar esse tipo de manobra, o legislador incluiu no Código de Processo Civil em seu artigo 172 parágrafo segundo que, o trabalho do oficial de justiça, mediante autorização expressa do juiz, poderá ser realizado em domingos e feriados, ou nos dias úteis, fora do horário das 6 (seis) às 20 (vinte) horas, sempre observando o disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. E nos condomínios, será que os porteiros ou seguranças são obrigados a permitir o acesso do oficial de justiça? Evidentemente que a resposta é sim, tendo em vista que o condomínio não pode e não deve se envolver em questões particulares, que dizem respeito a vida dos condôminos, do contrário o próprio funcionário e inclusive o condomínio na pessoa do síndico poderiam ser responsabilizados por tal ato. Os condomínios não podem ser oásis daqueles que estão com problemas judiciais. Nossa recomendação é que os síndicos instruam seus funcionários e prestadores de serviços a não se amedrontarem com determinados condôminos que, na intenção de se ocultar da justiça, fazem ameaças para esses colaboradores. Os condomínios devem ser apenas locais de moradia segura. do contrário estar-se-ia criando verdadeiros portos seguros para pessoas que realizam esse tipo de prática – podemos dizer o mesmo para os usuários de droga e afins.

O condomínio, não deve oferecer qualquer tipo de resistência ao cumprimento da ordem judicial, claro que o oficial de justiça deve se identificar, apresentando carteira funcional e inclusive o mandado judicial para comprovar suas alegações. Assim, desde que o oficial de justiça se apresente e esteja no cumprimento da determinação judicial perante o condomínio, o que se comprova através de sua identidade funcional e do mandado judicial (documento expedido pelo Poder Judiciário contendo todas informações referentes ao ato em curso), não deverá ser apresentada qualquer resistência à entrada do referido profissional, independentemente do condômino visado estar ou não na respectiva unidade autônoma.

Fonte: Folha do Síndico – Por Marcio Rachkorsky, especializado em Direito Condominial, atua há mais de 12 anos na área imobiliária e condominial, especificamente prestando assessoria jurídica para síndicos e administradoras.

INTRODUÇÃO

A competência dos Municípios para a instituição das Taxas, está prevista no caput do artigo 145 da  Constituição Federal de 1988, com a limitação expressa, tanto no  inciso II, como no § segundo,  sendo que ecoa no Código Tributário Nacional, ao dispor no caput do artigo 77, que “As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição” e ainda, no § único, que “A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto, nem ser calculada em função do capital das empresas.”

Contudo, Prefeituras e Autarquias Municipais têm adotado a prática de impor ao contribuinte a obrigatoriedade no pagamento mensal  de duas taxas, cuja instituição não se enquadra na limitação legal acima disposta,  sendo a primeira, sob a denominação de TAXA DE DRENAGEM e a segunda,  sob a denominação de TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA, lançando uma e outra, quer seja juntamente com a cobrança do IPTU, quer seja juntamente com a cobrança da TAXA DE CONSUMO DE ÁGUA E ESGOTO.

Vemos de modo geral, tanto no texto da legislação que as instituiu, como nas informações veiculadas pelos próprios entes públicos municipais  que:   a cobrança da primeira (TAXA DE DRENAGEM), cujo cálculo leva em conta o tamanho da área coberta (impermeabilizada) do imóvel, objetiva remunerar os custos com a manutenção dos serviços públicos de limpeza de bocas-de-lobo, galerias, limpeza e desassoreamento de córregos, manutenção dos piscinões existentes na cidade, etc.; a cobrança da segunda (TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA),   utilizando critérios de cálculo semelhantes ao IPTU, com base nas dimensões do terreno e área construída,  tem por objeto  o custeio dos serviços públicos de coleta seletiva de lixo, coleta de resíduos infectantes, varrição manual e mecanizada das via públicas, manutenção e limpeza de terrenos públicos, além da administração do Aterro Sanitário.

No entanto, o fato é que as administrações municipais estão amargando decisões contrárias à sua prática ilegal em todas as jurisdições, por meio de entendimentos já pacificados pelo TJ/SP,  STJ e STF.

AUSÊNCIA DA DIVISIBILIDADE E ESPECIFICIDADE

NA COBRANÇA DAS TAXAS

Considerando o fato de não serem dotadas dos requisitos legais previstos pela legislação em vigor, a imposição quanto ao pagamento das TAXAS DE DRENAGEM E LIMPEZA PÚBLICA, se apresenta como sendo uma COBRANÇA INDEVIDA.

O Código Tributário Nacional, define o conceito de serviço público específico e divisível, assim dispondo:  Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:  II – específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas;    III – divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.

O doutrinador Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª edição atualizada. São Paulo: Editora Malheiros, 2007.p. 314), leciona definindo o serviço específico e divisível, ou Serviços uti singli ou individuais:      “ (…) são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo que devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto.(…)”

Quanto aos serviços gerais, ou uti universi, ele os define como sendo :   “ (…) os serviços gerais ou uti universi , …  aqueles que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por impostos (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço. (…)”

Aliomar Baleeiro (In Direito Tributário Brasileiro, ed. Forense, pg. 324), de maneira sucinta, conceitua taxa como sendo “(…) o tributo cobrado de alguém que se utiliza de serviço público especial e divisível, de caráter administrativo ou judicial, ou tem a sua disposição, e, ainda quando provoca em seu benefício, ou por ato seu, despesa especial dos cofres públicos. (…)”.

A imposição legal é clara ao proibir que sejam instituídas e cobradas Taxas fora de tais requisitos.   A Lei não parecer ser maleável a ponto de permitir que o serviço público a ser custeado, seja genérico, ou mesmo contenha em sua base de cálculo, quer seja integralmente, quer seja parcialmente, o mesmo critério utilizado na base de cálculo de qualquer imposto, mesmo porque,  isto implicaria em uma duplicidade !

Em que pese se possa reconhecer que, conforme jurisprudência, existam entes públicos municipais que atendam os requisitos acima mencionados e portanto, obtenham o reconhecimento da legalidade na cobrança da Taxa de Coleta de Lixo,  há de se considerar que,  na maioria absoluta dos casos,  os requisitos legais não estão sendo observados !

Vejamos lição ministrada por   Alexandre de Moraes (Direito Constitucional. – 23. Ed. pg. 847 – São Paulo : Atlas, 2008.):    “Diferentemente dos impostos, a característica essencial das taxas é a existência de uma atividade estatal específica e divisível, ou seja, há a necessidade de o serviço realizado trazer, em tese, benefício potencial e determinado ao contribuinte que deverá pagá-lo, mesmo que não o utilize. (…)    Observe-se ainda que, por expressa vedação constitucional,  as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos, como, por exemplo, para serviços públicos de segurança e defesa da cidadania, por serem, como proclamou o Supremo Tribunal Federal, “dever do Estado e direito de todos”, a serem exercidos “para a preservação da ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio”.”

A maneira como ocorre dentro do Município a coleta de lixo nas residências, bem como, a varrição e conservação das vias e logradouros públicos e ainda, os serviços de drenagem, tais como, limpeza de bocas-de-lobo e etc,  se consubstanciam em serviços que não possibilitam uma contraprestação mensurável e de certo modo, vantajosa para um contribuinte determinado.

BASE DE CÁLCULO NA COBRANÇA DA TAXA

§ segundo,  artigo 145 da CF/88  -  § único, artigo 77 do CTN

O preceito constitucional disposto no § segundo do artigo 145 da CF/88, no sentido de que “As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos,” enfatizado no § único, do artigo 77 do Código Tributário Nacional, ao reafirmar que “A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto”, tem sido clara e objetivamente afrontado pelas administrações municipais.

Mensalmente, na CONTA DE ÁGUA E ESGOTO,  ou anualmente, junto ao IPTU, o ente municipal lança indevidamente a cobrança de valores a título de  referidas TAXAS DE DRENAGEM E LIMPEZA PÚBLICA, fazendo uso dos mesmos critérios que são utilizados na base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), principalmente, no que refere à área construída, área total do imóvel e as suas dimensões lineares, ou “testada”.

José Jayme de Macêdo (In Código Tributário Nacional: Comentários – Doutrina – Jurisprudência, editora Saraiva, 1998, p. 189), leciona que:   “(…) Tais parâmetros, que emergem do sistema constitucional vigente, devem balizar o legislador no momento de definir a base de cálculo do tributo taxa, a qual não pode ser a mesma dos impostos. Mas é óbvio que não pode (mesmo que não houvesse tal norma constitucional e complementar), porque, se a base de cálculo de imposto é elemento inerente ao seu fato gerador, qualquer outra espécie tributária que a adotasse estaria incorrendo em bis in idem, ou verdadeiramente, constituindo imposto travestido de taxa. Veja-se: taxa de lixo calculada sobre o valor do imóvel não é taxa, é imposto predial disfarçado de taxa, logo inconstitucional. (…)”

Tomando-se por base, exclusivamente, o quanto dispõe a Lei e as lições dos doutrinadores acima colacionadas, é possível concluir-se, sem sombra de dúvidas que, quer seja pelo fato de possuírem como base de cálculo os mesmos elementos componentes do Imposto Sobre a Propriedade Territorial e Predial Urbana, quer seja, por não apresentarem qualquer correspondência com o  serviço público específico e divisível prestado ao contribuinte, ou colocado à disposição deste e finalmente,  quer seja pelo fato de as TAXAS se constituem em uma clara e nítida afronta ao preceituado no artigo 145, § 2°, inciso II, da Constituição Federal e à regra insculpida no artigo 77 caput e parágrafo único do Código Tributário Nacional,  a sua cobrança é indevida !

Ademais, em sua instituição, as próprias municipalidades afirmam fazer uso da “área edificada como critério de repartição equânime do encargo tributário, impondo ao mesmo contribuinte que já é obrigado ao pagamento do IPTU, um “novo”  tributo incidente sobre o tamanho do imóvel de sua propriedade  = “bis in idem”.

DO ENTENDIMENTO JÁ PACIFICADO PELOS TRIBUNAIS

SÚMULA VINCULANTE Nº 19 DO STF   -   NÃO ENQUADRAMENTO

A fim de que não pairem dúvidas, há de se reconhecer, especialmente considerando o quanto dispõe a Súmula Vinculante nº 19 do STF, que não há qualquer ilegalidade no ato praticado por um Município, ao instituir a cobrança de taxa visando exclusivamente o custeio da prestação dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, competência que lhe foi atribuída no caput do artigo 145 da  Constituição Federal de 1988.

No entanto, ao instituí-la, em obediência ao “princípio da legalidade”,  o ente público municipal estará sempre obrigado, devido a  limitação expressa contida tanto no  inciso II, como no § segundo do mesmo dispositivo constitucional, em restringir a cobrança da Taxa, à ocorrência do fato gerador imposto pelo legislador constitucional,  qual seja, a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

O legislador, ainda, proíbe que as taxas a serem instituídas, tenham base de cálculo própria de impostos. Devido ao “princípio da legalidade”, o mesmo se aplica à Taxa de Drenagem.

O STJ  tem reconhecido a legalidade da cobrança de referidas taxas, quando utilizados os critérios de especificidade e divisibilidade, fazendo menção em certos julgados, a uma base de cálculo contendo “ … o custo da atividade estatal, repartido entre os proprietários dos imóveis, tendo como critério a utilização do imóvel, se comercial ou residencial, em função de sua localização, área edificada, tendo-se em conta, ainda, a subdivisão da zona urbana, com aplicação anual, por metro quadrado, de um percentual da unidade fiscal criada pelo município, obedecendo-se a um escalonamento previsto em lei.”

No entanto, tais parâmetros não são apresentados pelas municipalidades, que se atém em cobrar os valores mensais do contribuinte, sem que demonstrem de forma aritmética a origem do montante o qual tem sido cobrado !     Assim, existe a conclusão lógica de que, o que contraria o princípio da legalidade não é a cobrança da Taxa em si,  mas uma cobrança que não tenha como base o fato gerador previsto na Lei Magna:  a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição!

A falta de especificidade e divisibilidade fica ainda mais evidenciada, quando constatado que, dentre os serviços custeados pela cobrança da Taxa de Limpeza Pública, se encontram inseridos, além da coleta do lixo,  a varrição manual e mecanizada das vias públicas e a manutenção e limpeza de terrenos públicos,  situação na qual se torna impossível a identificação dos usuários, por se tratar de um serviço que beneficia a comunidade como um todo, genericamente, assim como acontece com a TAXA DE DRENAGEM.

Ora, se a Taxa de Limpeza que tem sido cobrada engloba, além do custeio dos serviços públicos de coleta, remoção ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis,  também  o custeio dos serviços de varrição manual e mecanizada das vias públicas e a manutenção e limpeza de terrenos públicos, não existindo contra-prova a este respeito, a cobrança em questão, não estará inserida no contesto da Súmula Vinculante 19 do STF !

Ricardo Alexandre (Direito Tributário Esquematizado – 4. Ed. ; pg. 62 – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : MÉTODO, 2010.), leciona que:  “ Foi com base nesse raciocínio que o STF, analisando o que, de maneira exageradamente resumida, tem se chamado de “taxa do lixo”, editou a Súmula Vinculante 19, cujo teor se encontra abaixo transcrito:

STF – Súmula Vinculante 19 – “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal”.

Ora, se o lixo é proveniente de imóveis, podem-se identificar como usuários do serviço os proprietários de tais bens.  Por este motivo, a Corte tomou o cuidado de inserir a palavra exclusivamente no enunciado sumular, pois existe manifesta inconstitucionalidade quando a taxa também é destinada à limpeza dos logradouros públicos ou a qualquer outro serviço de natureza indivisível.  (…)     Pelo exposto, um serviço reúne as características da especificidade e da divisibilidade, podendo ser remunerado por taxa, quando para ele é possível, tanto ao Estado quanto ao contribuinte, a utilização da frase:  “Eu te vejo e tu me vês”.   O contribuinte “vê” o Estado prestando o serviço, pois sabe exatamente por qual serviço está pagando (especificidade atendida) e o Estado “vê” o contribuinte, uma vez que consegue precisamente identificar os usuários (divisibilidade presente).”

Lamentavelmente,  após ver reconhecida a sua inconstitucionalidade pelo STF, alguns entes municipais tendem a “maquiar”  o custeio com a prestação dos serviços de varrição manual e mecanizada das vias públicas e a manutenção e limpeza de terrenos públicos,  inserindo-o também sob a nomenclatura da TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA, daí o seu não enquadramento ao quanto dispõe a referida Súmula Vinculante 19 do STF !   A ilegalidade na cobrança das TAXAS DE DRENAGEM E LIMPEZA PÚBLICA praticada, pelos mesmos fundamentos acima já expostos,   já é entendimento pacífico em nossos Tribunais, inclusive, no E. S.T.F. !

Vejamos abaixo, dentre tantos outros entendimentos já pacificados, a transcrição parcial de um entendimento ministrado em desfavor do SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL DE SANEAMENTO AMBIENTAL DE SANTO ANDRÉ – SEMASA,  pelo ilustre Desembargador da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de SP – Apelação nº 908.121.5/0, Dr. Márcio Marcondes Machado:

“ (…) Os serviços de limpeza urbana, manejo de resíduos sólidos e de drenagem e manejo de águas pluviais não podem ser classificados como serviços específicos e divisíveis.

Em relação ao serviço de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, objeto do recurso, é de se convir que é impossível mensurar  pontualmente o quanto um contribuinte produz de lixo ao mês.

Segundo se infere das razões de apelação, o custo despendido com a atividade de limpeza pública é dividido entre os contribuintes, utilizando-se como critérios de rateio a área edificada, metragem linear e o volume de lixo coletado.

Tal não pode ocorrer, como salientado pelo Des. Yoshiaki Ichihara,  no julgamento da Apelação Cível n° 482.105.5/4, que desatou questão análoga à presente, verbis:

“… Portanto, a base de cálculo da taxa de serviço só pode ser o valor do custo da prestação, não podendo tomar outros parâmetros, tudo sob pena de desvirtuar a própria natureza da taxa.”

Mais adiante, o eminente desembargador asseverou:

“De outra parte, a taxa de serviço público, nos termos do modelo constitucional, é paga para remunerar o custo da prestação, estando aí a base de cálculo como limite a ser imposto ao legislador competente.

Com efeito, nem mesmo o serviço de coleta de lixo de hospitais e estabelecimentos de saúde pode ser destacado, ou, melhor dizendo, separado unitariamente: não pode ser mensurado o uso específico de cada contribuinte.   Em outras palavras, não se pode apurar a quantidade de lixo gerada pelos imóveis ou estabelecimentos, individualmente.    Não tem o Poder Público, em verdade, qualquer possibilidade de fiscalizar essa utilização individual, não podendo, destarte, cobrar de cada contribuinte uma taxa que seja condizente com o serviço. (…)” … ”

E mais, seguem outros entendimentos idênticos do TJ/SP:

AÇÃO ORDINÁRIA – Taxas de drenagem e de limpeza pública, exercícios de novembro de 2001 a outubro de 2005 – Município de Santo André – Ausência de especificidade e divisibilidade dos serviços públicos – Serviços “uti universi” que devem ser mantidos por impostos – Incompatibilidade com os artigos 145, II, CF e art. 77 do CTN – Matéria preliminar rejeitada – RECURSO IMPROVIDO.   (APEL.N0 752.005.5/0-00 – SANTO ANDRÉ – APTE. SERVIÇO MUNICIPAL DE SANEAMENTO AMBIENTAL DE SANTO ANDRÉ – SEMASA; APDO. : ALFREDO GAROFALO JÚNIOR; REL. RODRIGUES DE AGUIAR)

Ementa SANTO ANDRÉ – TAXAS DE DRENAGEM E LIMPEXA PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE.   São inexigíveis as taxas de drenagem e de limpeza pública, instituídas pelas Leis Municipais n° 7 606/97 e n” 8 151/00  por ausência de especificidade e divisibilidade dos serviços públicos. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Apelação com Revisão n.° 915.660.5/6-00; Apelante: CONDOMÍNIO EDIFÍCIO AGUIAR (autor); Apelada: SERVIÇO MUNICIPAL DE SANEAMENTO AMBIENTAL DE SANTO ANDRÉ – SEMASA (ré); Ação Declaratória; Rel. Carlos Alberto Glarusso Lopes Santos)

Como reafirmou o Sr. Ministro Sepúlveda Pertence – RE 247.563-7, a jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal é pacífica, ao declarar que a TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA cobrada pelo Município de Santo André é inexigível, como também, a legislação municipal que a instituiu, é inconstitucional. (VIDE ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ANEXADO À PETIÇÃO INICIAL):

EMENTA: Município de Santo André: inconstitucionalidade da taxa de limpeza pública, por ter corno fato gerador prestação de serviço não específico nem mensurável, indivisível e insusceptivel de ser referido a determinado contribuinte; legitimidade da taxa de segurança, exigida para cobrir despesas com manutenção dos serviços de prevenção e extinção de incêndios: precedente: RE 206.777, 25.02.1999, Pleno, Ilmar Galvão, DJ 30.4.99. RE provido, em parte.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

INCISO II, ARTIGO 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A continuidade da cobrança, além de ser uma medida contrária à Jurisprudência emanada pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo,  implicará no fato de que,  ao arrepio da Lei, mês a mês e durante vários anos, o contribuinte continuará sofrendo constrição em seu patrimônio, sendo vitimado pela cobrança ilegal das referidas taxas, ilegalidade esta já confirmada em abundantes julgados, caracterizada por ser uma grave violação ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, expresso no inciso II,  do artigo 5º da Constituição Federal, que assim dispõe:  “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

A lei, por sua vez, limita expressamente a cobrança de TAXAS pelo ente público, dispondo de forma expressa no artigo 145 da Constituição Federal, tanto no  inciso II, como no § segundo a sua limitação, a qual ecoa  no caput do artigo 77, do Código Tributário Nacional que, ainda, nos incisos II e III, do Artigo 79, define o que são os “serviços públicos divisíveis e indivisíveis”, sendo certo que  a cobrança das referidas taxas, segundo a definição legal, não se enquadra em nenhum deles !

CONCLUSÃO

Ao se analisar a questão, a conclusão é no sentido de que a(s) TAXA(S) DE LIMPEZA PÚBLICA  E DRENAGEM cobrada(s) pela maioria das municipalidades,    possuem como base de cálculo os mesmos elementos componentes do Imposto Sobre a Propriedade Territorial e Predial Urbana;   não têm correspondência com serviço público específico e divisível prestado ao contribuinte, ou colocado à disposição deste;    mesmo que cobradas com base em Lei infra-constitucional, a sua cobrança se constitui em clara e nítida afronta ao preceituado no artigo 145, § 2°, inciso II, da Constituição Federal, e à regra insculpida no artigo 77 caput e parágrafo único do Código Tributário Nacional, conforme entendimento já pacificado pelo E. STF e por tais motivos, buscar obter judicialmente a imediata cessação da sua cobrança e a devolução dos valores já pagos, é e sempre será uma medida de direito e de justiça.

ROGÉRIO PEREIRA SIMCSIK

Advogado na MESTRE ADMINISTRAÇÃO S/S LTDA